Zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego, okres rękojmi za wady nieruchomości wynosi 5 lat. Zawierając umowę o roboty budowlane, Inwestor bardzo często wymaga zabezpieczenia roszczeń z tytułu gwarancji jakości lub rękojmi. Jako zabezpieczenie, najczęściej wymaga się gwarancji udzielonej przez osobę trzecią (gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej). Wielokrotnie jednak, formą zabezpieczenia jest potrącenie odpowiedniej części wynagrodzenia, które ma stanowić swoistą kaucję gwarancyjną, na wypadek, gdyby Wykonawca wad nie usunął. Oczywiście odpowiednie zapisy z umowy zawartej między Inwestorem a Wykonawcą są przenoszone do umowy zawieranej pomiędzy Wykonawcą i podwykonawcami.
To powoduje, że nawet mimo zakończonych, odebranych i rozliczonych robót wykonanych przez podwykonawców – istnieć może pewna kwota, która nawet po zakończeniu końcowego odbioru robót wykonanych przez podwykonawcę – nie jest jeszcze wymagalna i podwykonawca nie może domagać się jej zapłaty. Tak będzie w przypadku, w którym podwykonawca – nie dostarczy na czas gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej zabezpieczającej prawidłowe usunięcie wad i usterek – co skutkuje zatrzymaniem określonej kwoty pieniężnej przez wykonawcę. Wobec powszechności umieszczania tego rodzaju klauzul umownych, których funkcją jest zabezpieczenie należytego wykonania umowy oraz usunięcia wad przez podwykonawców, w orzecznictwie i doktrynie ugruntowało się przekonanie, że nie można określić jednolicie skutków prawnych takich klauzul, a korzystając z ogólnego przepisu o wykładni oświadczeń woli, jakim jest art. 65 KC, dla każdej umowy i jej realizacji należy określić, jaka była wola stron odnośnie do charakteru prawnego klauzuli zabezpieczającej (m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 listopada 2016 r. IV CSK 78/16). Chodzi o danie prymatu w danym wypadku albo umowie o charakterze gwarancyjnym, albo umowie o zatrzymanie części wynagrodzenia, przy czym oba rozwiązania pozostają w zgodzie, co do reguły z zasadą wolności umów, określoną w art. 3531k.c. (m.in. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 19 stycznia 2011 r. V CSK 2014/10; z dnia 5 listopada 2015 r. V CSK 124/15; z dnia 17 grudnia 2015 r. I CSK 1005/14; z dnia 25 maja 2016 r. V CSK 481/15).
Jak wiadomo, umowa gwarancyjna nie została uregulowana ustawowo (poza gwarancją bankową), ani też nie została określona w praktyce obrotu gospodarczego, a jej treść i interpretacja zależy od szczegółowych zapisów umownych. W przypadku gwarancji należytego wykonania umowy o roboty budowlane, będącej zabezpieczeniem finansowym w postaci procentu od wynagrodzenia, nazywanej też kaucją gwarancyjną – jej istotę należy traktować różnie, ustalając (art. 65 k.c.), czy stronom chodziło o rzeczywistą gwarancję (i wówczas powinno się zawrzeć odpowiednią umowę lub poczynić zastrzeżenie umowne, traktowane odrębnie od umowy o roboty budowlane), czy też nazwano kaucją gwarancyjną to, co spełnia jej funkcje, ale jest zatrzymaniem części wynagrodzenia do czasu, gdy zajdą przesłanki do zwrotu, wynikające z ustawy lub umowy (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 marca 2019 r. II CSK 61/18). W orzecznictwie znalazło się stwierdzenie, że skoro istotą gwarancji jest to, aby w majątku uprawnionego znalazła się kwota gwarancji na wypadek, gdy z gwarancji zechce się skorzystać, to zatrzymanie części należnego wynagrodzenia jest jednym ze sposobów jej tworzenia (wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10 listopada 2016 r. IV CSK 78/16; z dnia 7 kwietnia 2017 r. V CSK 428/16 i z dnia 9 listopada 2018 r. V CSK 501/17).
W wyroku SN z dnia 25 maja 2016 r. V CSK 481/15 wskazano, że „dla zrealizowania kaucji gwarancyjnej, która podobnie jak umowa gwarancyjna nie jest uregulowana kodeksowo, a tylko fragmentarycznie w niektórych ustawach wymaga się, aby kwota kaucji znalazła się w aktywach uprawnionego do kaucji i pozostawała w nich tak długo, aż zajdą przesłanki do jej zwrotu na rachunek drugiej strony. Kaucja ma bowiem charakter zobowiązania kauzalnego, akcesoryjnego i noszącego cechy depozytu nieprawidłowego, a także kojarzonego z czynnościami o charakterze powierniczym (podobnie w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 17 grudnia 2016 r. I CSK 1005/14). W doktrynie postuluje się także, aby umowę kaucji gwarancyjnej traktować jako umowę kauzalną, akcesoryjną oraz realną.
Z kolei w wyroku Sądu Najwyższego z 7 kwietnia 2017 r., V CSK 428/16 wskazano, że „brak jest podstaw do uznania, iż kwota wynagrodzenia zatrzymanego na poczet kaucji gwarancyjnej w dalszym ciągu jest wynagrodzeniem. Po zatrzymaniu wynagrodzenia na poczet kaucji zmienia się podstawa prawna świadczenia. Wprawdzie nadal jest to świadczenie pieniężne, ale jego ewentualnego zwrotu można się domagać na innej podstawie prawnej. Pierwotnie była to zapłata za wykonane roboty budowlane. Od chwili, gdy część wynagrodzenia zostaje zatrzymana na poczet kaucji, o wykorzystaniu zgromadzonych w ten sposób pieniędzy decyduje nie to, czy roboty zostały wykonane, ale czy zaszły warunki przewidziane umową o ustanowieniu zabezpieczenia, w tym ewentualnego jej zwrotu. Zatrzymanie części wynagrodzenia na poczet kaucji wywołuje ten skutek, że wykonawca jest zobowiązany do zwrotu podwykonawcy, po upływie terminu określonego w umowie i niewykorzystaniu kwoty kaucji, świadczenia pieniężnego, ale z innej podstawy prawnej. W ten sposób przyjęty mechanizm tworzenia kaucji gwarancyjnej prowadzi do częściowego odnowienia łączącego strony zobowiązania (art. 506 § 1 k.c.).
W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 września 2019 r. V CSK 324/18 wskazano, że z typową kaucją mamy do czynienia w sytuacji dający kaucję przekazuje określoną kwotę pieniędzy na rachunek biorącego, a biorący jest uprawniony do zaspokojenia swoich interesów w przypadku niespełnienia świadczenia w terminie przez zobowiązanego lub do zwrotu kaucji w razie spełnienia tego świadczenia. Z tych względów kaucją gwarancyjną nie jest zatrzymanie części wynagrodzenia należnego drugiej stronie, gdyż nie ma wówczas przekazania środków pieniężnych na rachunek uprawnionego z zabezpieczenia wykonania świadczenia. Taka sama sytuacja wystąpi, gdy zatrzymanie części wynagrodzenia nazwie się potrąceniem kwoty należnej do zabezpieczenia. W odniesieniu do umów o roboty budowlane jest to zatrzymanie części wynagrodzenia należnego podwykonawcom na rachunku wykonawcy z pozostawieniem odpowiedzialności jego wraz z inwestorem (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 marca 2018 r. I CSK 349/17; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 14 czerwca 2018 r. IV CSK 40/18). Daje to jakby podwójną korzyść wykonawcy, ale nie realizuje funkcji kaucji gwarancyjnej ani umowy gwarancji jako takiej.
Jak widać, orzecznictwo nie jest w pełni spójne. Kluczowe znaczenie nadaje się treści samej umowy zawieranej pomiędzy stronami. Istotne może być (w zależności od sądu orzekającego) także ustalenie w jaki sposób dokonano zapłaty owej „kaucji gwarancyjnej”. Zależnie od tego, czy kwota stanowiąca zabezpieczenie należytego wykonania świadczenia przez zobowiązanego znajdzie się we władaniu uprawnionego przez to, że jako zabezpieczenie zostanie wpłacona na jego rachunek przez zobowiązanego (causa cavendi), czy też pozostanie na jego rachunku, będąc częścią nie zapłaconego wynagrodzenia, nastąpi – albo nie nastąpi – zrealizowanie warunków prawnych kaucji gwarancyjnej. W obu przypadkach skutki będą odmienne.
To powoduje, że jeżeli w danym przypadku, Wykonawca potrącił (lub zatrzymał) część wynagrodzenia należnego podwykonawcy – to istnieje ryzyko, że Inwestor nadal ponosi solidarną odpowiedzialność za zapłatę takiej potrąconej czy też zatrzymanej części wynagrodzenia. Skoro zatem w umowie z podwykonawcą ustalono, że zapłata części „potrąconego” wynagrodzenia ma nastąpić po upływie okresu rękojmi za wady – to dopiero z upływem tego okresu owa wierzytelność stanie się wymagalna. W konsekwencji może okazać się, że po kilku latach od zakończenia procesu budowlanego, po zakończeniu okresu rękojmi za wady – do Inwestora wpłynie roszczenie podwykonawcy o zapłatę wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane – i wcale nie musi to być roszczenie bezzasadne.
Aby uniknąć tego typu „niespodzianek”, sugerujemy uważne podpisywanie umów na roboty budowlane, dokładne pilnowanie rozliczeń z podwykonawcami, niewyrażanie przez Inwestora zgody na dokonywanie jakichkolwiek potrąceń lub zatrzymań wobec podwykonawców i zawieranie z podwykonawcami porozumień dotyczących kompleksowego rozliczenia umowy. Alternatywą jest uzyskiwanie od Wykonawcy odpowiednich zabezpieczeń – przewidujących możliwość zaspokojenia się z nich przez Inwestora także w razie wystąpienia tego typu przypadków.
Stanisław Lach – radca prawny.